lunes, 7 de enero de 2008

MEDIDA CAUTELAR

Se definen como todas aquellas injerencias legítimas de la autoridad en los derechos fundamentales y son instauradas como medios para lograr los fines del proceso.
Es así que la medida cautelar no puede ser considerada como un proceso ya que no otorga ninguna satisfacción. Sólo es una herramienta del proceso capaz de procurar la eficacia de éste.
Podemos decir que con respecto a su carácter procesal no son muchas las diferencias entre las medidas cautelares penales con las civiles ya que en ambas son un medio para lograr los fines del proceso.
Es así que, con respecto al proceso civil, en el proceso cautelar (titulo IV del CC) el Juez, a petición de una de las partes, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba.
La finalidad concreta del proceso cautelar en el aseguramiento del cumplimiento del fallo definitivo; con respecto a la finalidad abstracta esta sirve de medio a través del cual el órgano jurisdiccional se prestigia. La confianza y seguridad de la sociedad en el órgano jurisdiccional, dependerá de la eficacia que se logre en los fallos.

Exp. Nº 24265-99 del 09/09/1999. Sala de Procesos Sumarísimos de la Corte Superior de Justicia de Lima.

"La función cautelar se caracteriza por ser conservativa o aseguradora del derecho, de manera que sólo se requiere la apariencia que existan intereses sustanciales, que en doctrina se conoce como el fumus bonis iuris, lo cual no requiere de certeza del derecho sino de la posibilidad o probabilidad de la existencia del mismo, además del llamado periculum in mora, es decir, del hecho natural o voluntario que es capaz de producir un daño."

Piero Calamandrei : el proceso cautelar, y por consiguiente las medidas cautelares no tendrían lugar por innecesarias, si los fallos judiciales fueran pronunciados con celeridad y oportunidad. el proceso y su desarrollo no siempre breve, obliga a que el propio Estado reconociendo tal hecho regule en su ordenamiento procesal medidas que garanticen la efectividad de las decisiones judiciales que se pronuncien en los llamados procesos principales.

CLASES:

1.- Para una futura ejecución forzada.:
El embargo (art. 642 del C.P.C).- Mediante el embargo se busca garantizar el resultado del juicio, es decir que exista la seguridad plena que cuando se dicte la sentencia firme se pueda ejecutar voluntaria o forzosamente la obligación mandada.
El Secuestro (art. 643 del C.P.C).- El secuestro conservativo se da sólo en vía ejecutiva y sin requerir que el bien afectado sea objeto de la litis, este puede recaer en cualquier bien del deudor.
La notación de la demanda en los registros públicos (art. 673 del C.P.C).- Esta se da a efectos de que en virtud del principio de publicidad registral, personas ajenas al proceso puedan informarse de la existencia de dicho proceso. El juez debe remitir copias de la demanda, la resolución que la admite y de la cautelar.

2.- Temporales sobre el fondo.
El Juez tomando en cuenta la necesidad del solicitante o el fundamento que demuestra la demanda puede adelantar en algún extremo la sentencia o la totalidad de esta.
Exp. Nº 251-95 del 23/02/1995 Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
La medida temporal sobre el fondo consiste en la ejecución anticipada de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia en su integridad o sólo en aspectos sustanciales, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de su acción y prueba que aporta.
3.- Innovativas.
Cuando el Juez restituye al estado de hecho o de derecho que se tenía cuando se interpuso la demanda; esto siempre y cuando resulte necesario para asegurar la efectividad de la sentencia.

4.- De No innovar.
Lo que se busca es evitar el daño por medio del mantenimiento del statu quo y no de hacer prevalecer éste por sí mismo, en atención a su valor abstracto.
Exp. Nº 17518-98 del 02/11/1998. Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima.
La medida cautelar innovativa se distingue, por ser más excepcional que la de prohibición de innovar, por que adelanta los efectos de la sentencia de mérito como si la misma hubiera sido fundada, situación que reviste un riesgo mucho mayor. no es suficiente para dicha medida la contracautela en forma de caución juratoria para garantizar el resarcimiento de los posibles daños que pudieran ocasionar la medida. Además de los presupuestos señalados en el artículo 611 del CPC requiere también la irreparabilidad del perjuicio, es decir que el peticionante debe acreditar al Juez, que si no hace ahora lo que pide, nunca más se va a presentar el estado de cosas que se tiene.
Consultas bibliográficas:
- Código Procesal Civil.
- Jurisprudencia, preguntas y respuestas jurisprudenciales, Gaceta Jurídica Nº 19- Enero 2005

CONTENIDO DE LA MEDIDA CAUTELAR

a) VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO “Fumus bonis iure”

Esto es que para la decisión final el juez debe tener certeza de la pretensión.

PIERO CALAMENDREI: “La cognición cautelar se limita en todo los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del Derecho es función de la providencia principal.
Exp. Nº 4199-99 del 11/11/1999 Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima.
La verosimilitud del derecho como uno de los supuestos para la medida cautelar, se entiende como la posibilidad de que éste exista y no como una incontrastable realidad, que sólo se logrará establecer al concluir el proceso respectivo.
ahora, si hace falta la verosimilitud del derecho en la solicitud cautelar, esta no es una causal de rechazo, sino que se le da al solicitante un plazo de cinco días para que subsane su solicitud.


b) PELIGRO EN LA DEMORA “periculum in mora”

El peligro en la demora es cuando el Juez sabe que si no concede de inmediato la medida cautelar que garantice el cumplimiento del fallo definitivo, es posible que éste jamás de ejecute con eficacia.
Se afecta sólo los bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso.Este es un requisito fundamental, si no se acredita el peligro en la demora no procede la medida cautelar.
Exp. Nº 4199-99 del 11/11/1999 Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de la Corte de Justicia
El peligro en la demora se refiere a la existencia de un temor fundado en la configuración de un daño a un derecho cuya protección se persegue, y que de no hacerlo en forma inmediata se corre el riesgo que de recaer sentencia de forma definitiva favorable esta permanezca incumplida.

SOBRE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

SOBRE LA PRESCRIPCIÓN:-

La Prescripción, es un tema que se encuentra ligado al tiempo; pero debemos entender que el tiempo por sí solo no produce ningún efecto jurídico, sino que debe estar acompañado de un elemento más, ya sea que el tiempo vaya unido a una larga posesión y esto causará la adquisición de un derecho (prescripción adquisitiva); o, si el tiempo va unido a una larga inacción y esto ocasionará la caducidad de un derecho (prescripción extintiva o liberatoria).

Es así, que en el caso de la prescripción adquisitiva el poseedor gana el derecho de propiedad y con esto deja de ser poseedor para convertirse en propietario del bien que ha estado ocupando por determinado tiempo; podemos decir entonces que la prescripción es un premio que se le otorga a quien detenta la propiedad. Los requisitos para que exista la prescripción adquisitiva son:

a) la posesión continua,
b) la posesión pacífica,
c) la posesión pública,
d) la posesión por el transcurso del tiempo señalado por ley.

Los plazos son variantes si hablamos de bienes muebles o inmuebles y si son de buena o mala fe, es por ello que para los primeros el tiempo que debe encontrarse en posesión del bien es de dos y cuatro años0, mientras que para el segundo caso es de cinco y diez años respectivamente.

La prescripción adquisitiva encuentra regulación dentro de los derechos reales.

Nuestro Código Civil en su artículo 950° establece:
“La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años.
Se adquiere a los cinco años cuándo median justo título y buena fe”.

López Santos: "La prescripción estabiliza las relaciones jurídicas, las torna intachables: les concede firmeza, solidez, borrando todo rastro de indecisión y de incertidumbre. de no ser así, lo que no tuviera término crearía un inconveniente estado de alarma y de intranquilidad en la vida social. por ella se convierte en titular del derecho aquel que por muchos años se desenvolvió como si realmente lo fuera; se otorga valor al hecho de que fue dueño del bien, que se abstuvo de hacerlo producir, con daño no sólo para el mismo, sino de la colectividad"

En el caso de la prescripción extintiva es el propietario que debido a su inacción y descuido pierde su derecho de propiedad y con esto cede un derecho real a un sujeto determinado. Este un medio por el cual se libra alguien de una obligación. Los requisitos para que exista esta pérdida del derecho o la pérdida de la obligación son:

a) la existencia de un derecho que pudo ejercitarse,
b) la falta de ejercicio del propietario,
c) el transcurso del tiempo señalado por ley.

La figura de la prescripción extintiva se encuentra regulada en los derechos personales, llamados también obligacionales o creditorios.
El artículo 1989° del Código Civil señala:

"La prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo".

SOBRE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE INMUEBLES:-

La doctrina considera que la prescripción adquisitiva, al igual que la apropiación, es un modo originario de adquirir la propiedad, pues el bien no se recibe de otra persona, a diferencia de otros modos derivados como es, por ejemplo, la compraventa, donde el bien sí se recibe de otra persona (el vendedor).

Beatriz Arean enseña que la adquisición por prescripción se basa en dos hechos fundamentales: la posesión de la cosa por parte de quien no es su dueño y, la duración de esa posesión por cierto tiempo". Además, señala que, "De la conjunción de la posesión con el tiempo la ley hace derivar la adquisición".

Josserand llamó el rol social de la usucapión que debe cumplir la propiedad y la necesidad de premiar a quienes trabajan la tierra y no proteger la desidia y el abandono.
La figura de la prescripción adquisitiva se funda en la presunción de que el propietario no necesita el inmueble.

El artículo 950 del Código Civil, nos refiere las formas de prescripción adquisitiva; y estas son la prescripción larga y la prescripción corta; ambas deben ir necesariamente ligadas a otros elementos como son: la posesión pacífica, continua y pública; pero en el caso de la prescripción corta se debe tener además justo título y buena fe.

-Prescripción Larga:-
Para que se pueda configurar la figura de la prescripción adquisitiva LARGA, deberán concurrir además de los 10 años de posesión del bien el elemento de la continuidad, la pacificidad de la posesión y la publicidad como propietario del inmueble, estos requisitos según el artículo 950 del Código Civil.

a) LA POSESIÓN CONTINUA:-
La continuidad es la POSESION del bien sin perturbaciones, pero debemos tener en cuenta los actos cotidianos que realiza el poseedor dependerán de la propia naturaleza del inmueble, es así por ejemplo, que se trate de un inmueble que es ocupado ocasionalmente por la persona esto no quiere decir que la posesión continua ha sido interrumpida o perturbada; por esa razón el Código Civil en su artículo 915 nos dice textualmente: “si el poseedor actual prueba haber poseído anteriormente, se presume que poseyó en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario”.
Sin embargo, por lo dicho líneas arriba debemos saber que el código civil en su artículo 953º también dice:”se interrumpe el término de la prescripción si el poseedor pierde la posesión o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un año o si por sentencia se le restituye”.

Cas. Nº 1454-2002-Cincha. El Peruano, 31/01/2003:

"....Otro requisito sustancial, para la adquisición de la propiedad, por el transcurso del tiempo, es que la posesión sobre el bien inmueble sea continua, esto es, que se ejercite sin solución de continuidad en el tiempo o habiendo tenido interrupciones, se recupere la posesión dentro del año de haber sido despojado de ella; esto significa que para la configuración de este requisito no sólo debe tenerse en cuenta el factor tiempo sino que esta, la posesión, debe tenerse al momento de la interposición de la demanda, al constituir un presupuesto indispensable para la usucapio..."

Exp. Nº 08-96. 20/08/1996
"Uno de los modos de adquisición de la propiedad es la prescripción adquisitiva, que se da por posesión continua, pacífica y pública durante el tiempo que señale la ley. Se interrumpe el término de la prescripción si el poseedor pierde la posesión o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera ante de un año o si por sentencia se la restituyen."

b) POSESIÓN PACÍFICA:-

La posesión del bien debe ser pacífica al momento de interponer la demanda de prescripción adquisitiva, esto quiere decir que esta posesión no debió ser adquirida por la fuerza, que no se vea afectada por violencia y que no sea objeta judicialmente en su origen. Pierde el carácter pacífico cuando el poseedor es demandado en vía de acción reivindicatoria.

Cas. Nº 431-96
" No existe posesión pacífica cuando el poseedor ha sido vencido en los procesos sobre impugnación de resolución administrativa y nulidad de título de propiedad; en este caso, no se cumple con uno de los requisitos para adquirir la propiedad por usucapión"


En este punto debemos preguntarnos ¿SE PERDERÁ LA PACIFICIDAD DE LA POSESIÓN CUANDO SE ES DEMANDADO POR EL VERDADERO PROPIETARIO DESPUÉS DE TRANSCURRIDO LOS 5 O 10 AÑOS (se trate de prescripción corta o larga, respectivamente) DE POSESIÓN DEL INMUEBLE, TENIENDO EN CUENTA QUE EL POSEEDOR NO DEMANDÒ LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE ESTE?

En este sentido debemos preguntarnos si la prescripción adquisitiva opera en forma automática, si el poseedor se convierte en propietario por el transcurso del tiempo o de lo contrario si es necesaria la declaración judicial; es decir si se necesita acudir a un órgano jurisdiccional para que se le declare propietario del inmueble.

En este sentido la jurisprudencia nos dice:

Casación Nº 766-04-Lima, publicada el 30 de septiembre del 2005, pág. 14715 de la separata del Peruano.

“Los demandados aducen que no concurre el precepto legal de posesión pacífica, por haberse vulnerado la misma, cuando aparece de autos que la posesión ha sido cuestionada a través de un proceso de desalojo instaurado en contra de la recurrente respecto del bien sublitis, cabe señalar que dicha demanda es del año 1999, habiendo transcurrido un espacio mayor de posesión continúa, pacífica y pública que exige nuestro ordenamiento legal para la interposición de la presente demanda; por lo que TAL PROCESO JUDICIAL INICIADO LUEGO DE LOS 10 AÑOS EXIGIDOS POR LEY EN NADA ENERVAN LA CONTINUIDAD Y PACIFICIDAD EXIGIDA ….”

(Cas. 2092-99- Lambayeque, de fecha 13/01/02 – Gaceta Jurídica)

“……… La acción de prescripción es evidentemente declarativa, pues busca el reconocimiento de un derecho a partir de una situación de hecho determinada o un pronunciamiento de contenido probatorio que adquirirá certidumbre mediante la sentencia,…… limitándose la sentencia a declarar o negar la existencia de una situación jurídica”

De la misma manera el Dr. Gunther Gonzales quien no deja dudas al respecto al señalar en su curso de Derechos Reales pág. 529: “Se considera que la acción reivindicatoria, e incluso las acciones posesorias, interrumpen la usucapión en vías de consumarse. Para tal efecto se requiere la citación con la demanda y que esta finalmente, sea declarada fundada, DE NO ESTIMARSE LA DEMANDA, LA INTERRUPCIÓN DE LA USUCAPIO QUEDA SIN EFECTO.”

Es así, que podemos decir que lamentablemente con contadas excepciones, son del criterio que la prescripción adquisitiva necesita de declaración judicial; el argumento de los Órganos Jurisdiccionales para desestimar la prescripción adquisitiva es que el poseedor no tiene sentencia judicial consentida que demuestre que adquirió el inmueble por usucapio, sin darse cuenta que es así como desalientan la explotación de los inmuebles por parte de los poseedores, pues que incentivo tendrían para cuidar e introducir mejoras en una inmueble si después de un tiempo el propietario negligente logrará la restitución del inmueble mediante la acción del desalojo o la reivindicación.

c) POSESIÓN PÚBLICA:-

La posesión se entiende pública cuando se realiza a la vista de todos, cuando el poseedor se comporta como propietario del inmueble, cuando su posesión no es oculta.

-Prescripción Corta:-

Ahora hablemos de la prescripción adquisitiva larga, esta se encuentra en la segunda parte del artículo 950 del Código Civil, en la que se estipula , “que
la propiedad se adquiere a los cinco años cuando median, justo título y
buena fe.”

d) JUSTO TÍTULO:-
Es el título imperfecto, para ser tal es indispensable que el acto jurídico tenga por finalidad la transferencia del dominio a favor de usucapiente, aunque por presentar algún vicio o defecto no puede cumplirse esta finalidad. Justamente se adquiere por prescripción por que el usucapiente posee a título de propietario y posee a título de dueño por que ha mediado una causa suficiente para transmitir la propiedad. Evidentemente, esa causa legítima solamente va a resultar eficaz para justificar la posesión como dueño, pero no para transferir la propiedad merced del vicio o defecto que padece, los cuales serán subsanados por el hecho de la posesión por el tiempo previsto por la ley.
Este instrumento de orden legal destinado a la transmisión de la propiedad, sería perfecto de no mediar circunstancias ajenas al adquiriente y propias del enajenante que impidan su transferencia efectiva.

Exp. Nº 941-95 – Piura, el Código Civil en su jurisprudencia (Gaceta Jurídica), mayo 2007.

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA. CONTRATO NULO.
“……No constituye justo título una escritura pública declarada nula por el Poder Judicial, por lo que en este caso no puede admitirse la prescripción corta de cinco años….”

Exp. Nº 259-2004 – Arequipa, el Código Civil en su jurisprudencia (Gaceta Jurídica), mayo 2007.

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. JUSTO TÍTULO

“….. Justo título es el título traslativo que de por sí habría bastado para operar la transferencia del dominio reuniendo las condiciones legales. Cuando la segunda parte del artículo 950 el Código Civil establece la existencia del justo título, es obvio que aun cuando este haya sido expedido por el propietario, nada impide que califique como tal, desde que deben tomarse en cuenta otras circunstancias, como son, en este caso, el hecho de la imposibilidad legal de la subdivisión del predio rústico, así como la posesión física por mayor tiempo al requerido por la ley.”

e) BUENA FE:-

Para que exista la buena fe, es necesario que el poseedor crea en su legitimidad, que tenga justo título en que funde su creencia.
La buena fe es un elemento indispensable para la PRESCRIPCION ADQUISITIVA DE DOMINIO, siendo el artículo 914 del C.C., que establece la presunción de buena fe, correspondiendo a quien alega lo contrario, probarlo. La Buena fe puede configurarse por error o ignorancia, ya que ello no la destruye, salvo que la misma no haya estado presente al momento de adquirirse el bien.



Consultas:
- Beatriz AREN. CURSO DE DERECHOS REALES.. Abeledo-Perrot. 3era. edición. Buenos Aires, pág. 294.
- Louis, JOSSERAND. COURS DE DROIT CIVIL. Tomo I. Ed. Sirey. Paris, 1938. Pág. 867.
- El Código Civil en su Jurisprudencia, Diálogo con la Jurisprudencia, gaceta Jurídica S.A., I edición 2007.
- Codigo Civil